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martes, 30 de julio de 2013

EFICACIA HORIZONTAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES (“DRITTWIRKUNG”)

Quienes me conocen saben que hace unos años se despertó en mí el “gusanillo” de la investigación jurídica, iniciando un Doctorado en Derecho de las Nuevas Tecnologías –donde incluso llevé a cabo un primer trabajo de investigación o tesina- y estando en la actualidad elaborando una tesis doctoral con la que culminar el proceso.

Esta vertiente investigadora, como es lógico, ha influido –está influyendo- en mi vida profesional, de tal modo que si antes era bastante extraño que repasara un escrito procesal, en la actualidad es lo más habitual, tratando siempre de encontrar la expresión más correcta y de profundizar al máximo en los temas. Eso implica mayor calidad en el resultado pero, también, mayor tiempo invertido en darle salida a los asuntos, hasta el punto de que alguno, con cariño, me ha llegado a decir que también a mí me ha picado el “mosquito de la lentitud”.

Como consecuencia, entre otras cosas, de lo anterior, nació este blog. En él, como indicamos en alguna entrada, se tratan cuestiones de interés jurídico tanto para los clientes del despacho –que de este modo pueden encontrarse en mejor situación para resolver algún problema que pudiera surgirle- como para Abogados y amigos en general –al compartir cuestiones de interés jurídico y, sobre todo, de actualidad.

Lo normal es que los temas que se tratan contengan un planteamiento y una solución. Pero hoy será la excepción: plantearemos el problema, que surge de una noticia leída y por tanto de actualidad, pero no daremos la solución, fundamentalmente porque no la conocemos. Para eso hay que investigar y profundizar en el asunto, dejándolo para un momento posterior.

 El tema es el siguiente: leo hoy en un blog una noticia que genera mi curiosidad: “Un lugar donde te pueden despedir por engordar” (Blog “jugar con cabeza”, por Federico Marín Bellón, en ABC). Hace referencia al despido de una “Borgata babe”, es decir, una señorita que trabaja en el Hotel Borgata en Atlantic City, Nueva Jersey, que es una especie de casino donde las camareras tienen en su contrato una cláusula que les impide superar el peso corporal que tenían cuando empezaron a trabajar. Pues bien, el despido ha sido considerado procedente –usamos terminología española- puesto que, según la sentencia recaída, las camareras ya conocen las condiciones de trabajo cuando firman sus contratos y han dado su consentimiento a los controles de peso.

Desconozco la legislación norteamericana al respecto –mucho menos, las leyes del Estado de Nueva Jersey-, pero me planteo, ¿sería lícita una cláusula de ese tipo en un contrato en nuestro país?

Para contestarnos a esa pregunta, lo primero es apartar los prejuicios que tenemos al tratarse de una señorita-camarera en un hotel a la que se le exige un determinado peso. Salgamos también del Derecho Laboral donde –aparte de conocerlo muy de lejos- la normativa de protección de la prohibición de discriminación está muy desarrollada.

Acudamos, por tanto, a otro ejemplo. Pensemos en un contrato mercantil, de servicios profesionales, donde el prestador sea, por ejemplo, un modelo masculino de los que posan para los estudiantes de Bellas Artes. ¿Sería lícito exigirle que no engordara para que los estudiantes pudieran ejercitarse dibujando todos los músculos de su abdomen o de sus brazos? Pensemos en un abogado especializado en un determinado tipo de demandas muy específico (pej., patentes) que es contratado porque tiene un “ranking” de juicios ganados en la materia determinado. ¿Se le podría incluir en el contrato una cláusula de rescisión para el caso de que el porcentaje de pleitos ganados sobre los perdidos disminuyese?

Son contratos mercantiles y son condiciones “profesionales”, que no afectan a su dignidad ni suponen un menosprecio a su condición de hombre o de mujer. ¿Atentaría contra la prohibición de la discriminación y el derecho fundamental a la igualdad una cláusula de ese tipo? Si incluso nos trasladásemos a la fase previa a la contratación, ¿sería discriminatorio un anuncio en un periódico buscando abogados que tengan un 99,99% de eficacia en los procedimientos judiciales que dirige?

En definitiva, lo que nos venimos a preguntar es si los derechos fundamentales pueden ejercerse y exigirse frente a sujetos privados y no sólo frente al poder público. A ello responde la teoría de la eficacia horizontal de los derechos o, en la terminología germana que la acuñó, “drittwirkung”.

El tema es curioso porque cuando surge el concepto de Derecho fundamental es tras la Revolución Francesa y en ese momento no se plantea frente a quién pueden ejercerse, sino que tienen una eficacia erga omnes. Es posteriormente, cuando la dogmática jurídica se encarga de caracterizar los derechos fundamentales en el siglo XIX a través de la figura de los derechos públicos subjetivos (fundamentalmente, JELLINEK) cuando éstos se configuran como autolimitaciones del propio Estado que otorga de ese modo un ámbito de libertad a los particulares exento de sus injerencias.

Pues bien, en la Alemania de los años 50 del siglo XX se plantea la teoría de la “eficacia horizontal del Derecho” o Drittwirkung, para resolver situaciones que los códigos de derecho privado no resuelven y que obedecen a los nuevos planteamientos que tienen su origen en las nuevas sociedades nacidas tras la Segunda Guerra Mundial y en el marco del Estado social superador del Estado liberal del siglo XIX y que se utiliza para reconocer derechos fundamentales frente a sujetos particulares (pej, grandes empresas frente a los consumidores).

En nuestro país, el Tribunal Constitucional ha reconocido la eficacia horizontal de los derechos fundamentales especialmente en su Sentencia 18/1984, de 7 de febrero, dictada en un recurso de amparo interpuesto contra una decisión del Consejo de Administración de una Caja de Ahorros. Según el TC en esta sentencia:

          “Esta concretización de la Ley suprema no debe interpretarse en el sentido de que sólo se sea titular de los derechos fundamentales y libertades públicas en relación con los poderes públicos, dado que en un Estado social de derecho como el que consagra el artículo 1.º de la Constitución no puede sostenerse con carácter general que el titular de tales derechos no lo sea en la vida social, tal y como evidencia la Ley 62/1978, de Protección de los Derechos Fundamentales, la cual prevé la vía penal -aplicable cualquiera que sea el autor de la vulneración cuando cae dentro del ámbito penal-, la contencioso-administrativa -ampliada por la disposición transitoria segunda, 2, de la LOTC- y la civil, no limitada por razón del sujeto autor de la lesión”.

              "De donde resulta que el recurso de amparo se configura como un remedio subsidiario de protección de los derechos y libertades fundamentales, cuando los poderes políticos han violado tal deber. Esta violación puede producirse respecto de las relaciones entre particulares cuando no cumplen su función de restablecimiento de los mismos, que normalmente corresponde a los Jueces y Tribunales, a los que el Ordenamiento encomienda la tutela general de tales libertades y derechos (artículo 41.1 de la LOTC)”.

En consecuencia, para el Tribunal Constitucional los derechos fundamentales vinculan a sujetos jurídico-privados y puede reclamarse en amparo contra una decisión de un Tribunal que haya impuesto el respeto al derecho fundamental.

De todos modos, y como decíamos anteriormente, hemos llegado al punto de no retorno: a través de la teoría de la eficacia horizontal de los derechos, podremos reparar una lesión al derecho a no ser discriminado, pero ¿hay discriminación en los supuestos que hemos indicado como ejemplos? Ahora que llega el mes de agosto y las vacaciones inundarán nuestra vida cotidiana de ratos libres, habrá que profundizar al respecto.


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