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miércoles, 31 de agosto de 2016

AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD, CONTROL DE LEGALIDAD Y EXIGENCIA DE LEY FORMAL


 

No es ésta la primera vez que nos referimos en el blog a la autonomía de la voluntad en los últimos tiempos (podéis ver una definición jurisprudencial AQUÍ) pero es un tema siempre interesante.

 

El principio no es ilimitado, no es posible cualquier pacto -como nos ilustra Shakespeare en El Mercader de Venecia-, sino que existen límites tal y como recoge el art. 1255 del Código Civil, que incluye a la ley, la moral y el orden público.




 



 
 


Respecto de la ley, uno de los problemas que se plantea es la necesidad de que sea una ley formal o bien cualquier norma jurídica, habiéndose optado por el Tribunal Supremo por la exigencia de que sea una ley en sentido formal. Lo cual es acorde con la consideración de que el principio de autonomía de la voluntad o libertad contractual tiene fundamento constitucional (arts. 1, 10, 33) y por tanto su regulación ha de llevarse a cabo por ley, de conformidad con el art. 53 de la misma Norma.

 

Curiosamente, la afectación a la libertad contractual fue uno de los argumentos esgrimidos en su día para la declaración de nulidad del control de legalidad notarial introducido por la reforma de 2007 del Reglamento Notarial, llevada a cabo por Sentencia de 20 de Mayo de 2008 (que puede consultarse AQUÍ) y sobre la que se ha escrito abundantemente por notarios y registradores. Curiosamente, el control de legalidad ha sido de nuevo anulado por el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de marzo de 2016 (que podéis consultar AQUÍ), ampliamente comentada en el mundo de la blogosfera al que nos remitimos (en el blog de Luis Cazorla, AQUÍ, en Notaría Abierta, AQUÍ, y en el blog de Derecho Mercantil de la Universidad de León, AQUÍ).

 

En esta segunda ocasión, era la redacción de los párrafos 3 y 4 del art. 30 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios lo que fue objeto de discusión y el motivo para su anulación fue la falta de habilitación legal al efecto, a pesar del contenido del art. 29.2 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible.

 

Sin embargo, es en la sentencia de 2008 donde se considera expresamente que el principio de autonomía de la voluntad o libertad contractual sólo puede limitarse por norma con rango legal expreso.

 

Así, debemos recordar que el llamado “control de legalidad” se introdujo en la reforma del Reglamento Notarial introducida por el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, por el que se modifica el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944. En concreto, la nueva redacción del art. 145 del Reglamento Notarial imponía a los notarios el deber de dar fe de la identidad de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimación, de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes e intervinientes, así como que se negaran a la autorización del documento en determinados supuestos, estableciéndose un recurso administrativo ante la Dirección General de los Registros y del Notariado.

 

Entre los argumentos esgrimidos por el impugnante se encontraba que dicho control notarial “va en contra de derechos civiles fundamentales”, entre los que se encontraba “la infracción de la libertad de las personas, que según el art. 10.1 de la Constitución es fundamento básico del orden político y la paz social, perjudica la libertad de contratación y el libre desarrollo de la personalidad”, en definitiva y por lo que a nosotros nos interesa, el principio de autonomía de la voluntad que, por tanto, sólo es posible limitar por ley.

 

La sentencia, tras recalcar la trascendencia que tendría la denegación de la autorización de un documento público para los derechos y titularidades patrimoniales de los interesados al privarle de la eficacia de un documento público y del acceso a la protección registral, y tras recordar la doctrina constitucional sobre la reserva de ley y el papel que ha de jugar el Reglamento en el ordenamiento jurídico, concluye que no existe amparo legal para la introducción del control de legalidad.

 

Además, considera que “la regulación del precepto reglamentario afecta a aspectos de la contratación regulados en el Código Civil, como el acceso a determinada forma (art. 1279) o la libertad de pacto (art. 1255), aparte de otros aspectos que ya hemos señalado antes, que una disposición reglamentaria debe respetar y tomar en consideración a la hora de establecer una regulación que incida en las previsiones de la norma de rango superior, que en este caso tampoco se ha tenido en cuenta”.

Sin embargo, a nuestro juicio, el Tribunal Supremo es más contundente aún en cuanto a la necesidad de que la autonomía de la voluntad se limite por norma de rango legal, cuando analiza el art. 197 ter del Reglamento. En dicho precepto se regula la posibilidad de firma de pólizas mercantiles por las partes ante distintos fedatarios públicos, en cuyo caso no puede transcurrir más de dos meses desde el otorgamiento del primer consentimiento y el del segundo, de tal modo que transcurrido el mismo, es preciso un nuevo otorgamiento del primero. El motivo de impugnación en este caso es que afecta a la “libertad contractual en cuanto limita temporalmente la eficacia del acto de parte que ha otorgado en primer lugar la póliza, estableciendo un plazo de manifestación de voluntad de los demás intervinientes no previsto en la ley”.

 

Pues bien, en este caso, el Tribunal expresamente exige el rango de ley pues “entiende la Sala, que el precepto, en cuanto impone a las partes un determinado plazo para el otorgamiento, partiendo de la no exigencia de unidad de acto, viene a restringir, sin previsión legal que le sirva de amparo, el ámbito de la autonomía de la voluntad y libertad contractual de las partes, cuya infracción se invoca genéricamente por la recurrente, voluntad contractual preexistente que se ve limitada en cuanto a su formalización e intervención notarial, con la consiguiente incidencia en la garantía y efectos que ello proporciona, en contra de las normas de carácter legal que la ampara (arts. 1255, 1278 ó 1279 del Código Civil), y que no excluyen la posibilidad de persistencia de tal voluntad de otorgamiento por las partes más allá del plazo recogido en el Reglamento, norma reglamentaria que no puede ir en contra de lo establecido en normas de rango superior”.

 

La conclusión, por tanto, que podemos obtener de la sentencia es la clara exigencia de ley formal para limitar la autonomía de la voluntad.

 

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