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miércoles, 28 de mayo de 2014

EL DESISTIMIENTO EN EL CREDITO AL CONSUMO


Es un hecho conocido que cuando alguien tiene un tema en mente, todo gira en torno al mismo y suele encontrarlo por todas partes. Por eso, cada vez más caen en mis manos resoluciones relativas al derecho de desistimiento. Así ocurre con la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de 24 de abril de 2014 (JUR\2014\137897).

Se trata de un procedimiento que insta D. Alexander (algún día, tendremos que hacer un post sobre los nombres ficticios de los interesados y las resoluciones judiciales publicadas) contra una clínica dental y una Caja Rural que financiaba el tratamiento contratado con la clínica.

Según parece, tras contratar un tratamiento dental y suscribir la oportuna “póliza-solicitud de préstamo” para su financiación, el actor desistió de la operación porque no le interesaban sus condiciones. Al mismo tiempo, y según se desprende de la sentencia, el actor manifiesta que la clínica se negó a realizar la operación bucal contratada.

Como consecuencia de esto, insta una demanda de reclamación de daños y perjuicios al amparo del art. 1101 Cc por incumplimiento del contrato, reclamando diversas cuantías por daños materiales y morales. Los incumplimientos los centra en la negativa de la clínica a realizar la operación y la negativa de la Caja Rural a atender su petición de desistimiento de la operación.

El planteamiento que hace del recurso la Audiencia Provincial parte de la acción ejercitada, por lo que “distribuye” los daños reclamados entre los que supuestamente serían responsabilidad de la clínica (diferencia de precio entre el pactado y el pagado en otra clínica; prolongación del periodo de baja médica con disminución de ingresos laborales) y aquellos otros que serían imputables a la entidad financiera (daños morales por alta en “registro de morosos”, reclamación de un monitorio, coste fiscal del rescate de un Plan de Pensiones al no poder obtener financiación en otra entidad por estar dado de alta en el “registro de morosos”). Por ello, entra a determinar si hubo o no incumplimiento por parte de cada uno de estos supuestos responsables.

Por lo que al derecho de desistimiento se refiere, el nudo gordiano del asunto es determinar si se ejercitó o no en plazo, pues en caso afirmativo, la actuación de la Caja al no admitirlo no sería acorde con el contrato y la norma, lo que determinaría la estimación de la demanda y la eventual condena al pago de los daños sufridos por el actor.

La sentencia no nos facilita todos los datos al respecto, entre otras cosas porque no se indica en la misma la fecha de la póliza de préstamo, pero el hecho de que el actor alegue la falta de información sobre el derecho de desistimiento nos pone de manifiesto que debió ejercitarse fuera del plazo inicialmente establecido y que la pretensión de falta de información iba dirigida precisamente a conseguir la ampliación del plazo.

En este sentido, la Audiencia es contundente: el derecho de desistimiento aparece reconocido en la póliza y por tanto es conocido plenamente por el actor, sin que a ello se pueda alegar que su firma está en el anverso y la información en el reverso de la misma. En conclusión, “don Alexander aceptó las condiciones, e incuestionablemente si lo hizo fue porque conocía y las tenía a su disposición, debiéndose de insistir nuevamente en la disponibilidad absoluta del documento por parte del aludido para su estudio, sin que de otro lado se haya acreditado ningún tipo de artificio o situación que revele la intención de la contraparte de ocultar al recurrente las condiciones de su contrato”.

Por otro lado, la Audiencia considera como obvio –no para nosotros, que, insistimos, no conocemos la fecha de la póliza- que el desistimiento no se produjo en los siete días establecidos en el contrato.

Llama la atención por último que se resuelve sobre la alegación del recurrente sobre la ilegalidad del referido plazo –fijado en el contrato en siete días-, al no ser acorde con el art. 28 de la Ley 16/2011 de contratos de crédito al consumo, que establece el plazo de CATORCE DIAS NATURALES. La Audiencia simplemente rechaza este alegato por haber entrado en vigor después de la firma del préstamo.

Lo sorprendente de este alegato –y sobre lo que nada indica la Audiencia- es que, con anterioridad a la Ley de 2011, su predecesora, la Ley 7/1995 de crédito al consumo NO CONCEDIA AL CONSUMIDOR DERECHO DE DESISTIMIENTO ALGUNO, por lo que, de conformidad con la regulación general del mismo, contenida en el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios (Real D. Legislativo 1/2007), al tratarse de un derecho no reconocido en norma sino concedido contractualmente, debe estarse a lo pactado en el contrato. Así se desprende del art. 68.2 y 79 del referido texto legal.

Las conclusiones que cabe obtener de este pronunciamiento, a mi juicio, son dos: una, que el derecho de desistimiento es aún una institución no suficientemente conocida y  manejada por los operadores jurídicos (abogados y Tribunales); y dos, que resulta de gran utilidad la unificación de plazos que ha venido a imponer la Directiva de 2011 y su trasposición a nuestro Ordenamiento jurídico llevada a cabo por la Ley 3/2014, de 27 de marzo.

 

lunes, 26 de mayo de 2014

EL COBRO DE UN CHEQUE LIBRADO A FAVOR DE DOS PERSONAS


 
 

Hace unos meses, publicábamos una entrada relativa a la posibilidad de librar un cheque a favor de más de una persona (que puede verse aquí )  y dejamos para una segunda parte la cuestión relativa al cobro. Ahora que se acercan los exámenes en la Facultad y que en ellos entra el Derecho Cambiario, es el momento de retomar el asunto.

 

Ya habíamos dicho que en base a las reglas de la solidaridad activa era válida la emisión del cheque a favor de varios tomadores. De acuerdo con eso, ¿podrá cualquiera de los tomadores, como acreedor solidario, exigir el pago de la deuda?

 

El art. 1141 del Código Civil, al regular el régimen de los acreedores solidarios, establece que cada uno de ellos podrá hacer lo que sea útil a los demás pero no lo que les sea perjudicial.

 

Desde este punto de vista, parece rechazable que uno sólo de los tomadores del cheque pueda cobrarlo, puesto que no hay nada más perjudicial para un acreedor que la extinción del derecho y es evidente que si un tomador hace efectivo el cheque, estará extinguiendo el crédito contenido en el mismo.

 

De acuerdo con esto, la única solución viable es exigir que el cobro del cheque se lleve a cabo por todos los tomadores, como si en realidad no estuviéramos ante obligaciones solidarias sino mancomunadas. Después de todo, el régimen establecido en el Código Civil en sus arts. 1137 y 1138 opta por la consideración, salvo pacto en contra, de que las obligaciones con pluralidad de partes no son solidarias sino mancomunadas.

 

Si esto es así, ningún problema se planteará cuando el cheque se cobre mediante ingreso en una cuenta corriente titulada por todos los tomadores (cuenta corriente que a su vez puede ser mancomunada o indistinta). Pero, ¿y qué hacer cuando el cobro se pretenda hacer “por ventanilla”, es decir, en efectivo y sin ingreso en cuenta?

 

Aunque la solución más fácil para el banco, por ser la más segura, es exigir la presencia simultánea de todos los tomadores para efectuar el cobro del cheque, en mi opinión –sometida a cualquier otra mejor fundada en Derecho- es que tan sólo es exigible que el cheque aparezca firmando al dorso por los tomadores que no concurran presencialmente, pudiendo quien sí lo haga cobrar el cheque a continuación.

 

Así se desprende del régimen jurídico del endoso en blanco. En efecto, el art. 122.2 de la Ley Cambiaria establece que la firma al dorso del mismo efectuada por un tenedor legítimo implica un endoso en blanco, por lo que se habrá producido la transmisión de los derechos del endosante a favor de quien lo tenga en su poder.

 

Si quien lo tiene en su poder es precisamente otro de los tomadores del cheque, es evidente que estará legitimado para cobrar el cheque por sí solo. Especialmente, teniendo en cuenta que el art. 125 exige a la entidad financiera librada comprobar la regularidad de los endosos (es decir, la “cadena de endosos”), pero no la legitimidad de las firmas.
 
En conclusión, entiendo que un cheque librado a favor de dos personas puede ser cobrado en efectivo por una de ellas siempre y cuando venga firmado al dorso por la otra. Salvo mejor opinión.

 

lunes, 19 de mayo de 2014

EL ENGAÑO BASTANTE EN EL DELITO DE ESTAFA


 

Ya hemos comentado en otras ocasiones que este es un blog dedicado fundamentalmente al Derecho privado, si bien a veces hacemos alguna incursión en otras ramas del Ordenamiento jurídico por tener influencia en nuestro quehacer diario. En tal sentido, es bastante frecuente que algunos clientes acudan al despacho indicando que “han sido objeto de una estafa” y pretenden por ello acudir a la vía penal.

El delito de estafa es uno de los más “alegados” por los clientes, porque entienden que cualquier engaño contractual supone la consumación del mismo, desconociendo que para que realmente exista una conducta tipificada penalmente es preciso cumplir los rigurosos requisitos exigidos por el Código Penal y la jurisprudencia que lo desarrolla. Entre ellos, ocupa un lugar destacado la exigencia de que se trate de un "engaño bastante” para producir el desplazamiento patrimonial que supone.

Una aplicación curiosa de este requisito se contiene en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 27 de enero de 2014 (y que puede consultarse aquí ).

Según se desprende de la propia Sentencia, se trata de una señora, titular de un negocio de librería que, acuciada por la mala situación económica del mismo, acude en busca de ayuda a un establecimiento denominado “El Bazar de los Brujos”, donde se efectuaban rituales de santería a través de velas, polvos, jabones y otros productos que ofrecía a la venta al público que acudía a su establecimiento para mejorar su situación económica o personal, a cambio de remuneración, realizando conjuros, sesiones de espiritismo o cartas de tarot.

 

Pues bien, la sentencia define los elementos del tipo penal de estafa, siguiendo a la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo, del siguiente modo:

 

1)                          El engaño procedente o concurrente, como verdadero elemento nuclear del delito, generador de un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado, el idóneo o adecuado para provocar el error en el sujeto pasivo.

 

2)                          Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcionado para la efectiva consumación del fin propuesto, con suficiente entidad para que la convivencia social lo repudie y para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y demás circunstancias concurrentes en el caso concreto; dicha maniobra defraudatoria debe revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el especifico caso de que se trate.

 

3)                          La producción de error esencial en el sujeto pasivo, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

 

4)                          Acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado, y en definitiva del engaño desencadenante del mismo, entendido genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial propio o de un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

 

5)                          El ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido explícitamente por el artículo 248 del C.P ., es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio ocasionado, eliminándose la incriminación a titulo de imprudencia.

 

6)                          La relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que determina que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria, sin que se valore penalmente el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate.

 

Pues bien, centrado así el asunto, lo que procede es determinar si hubo o no engaño bastante en la denunciante, concluyendo la Sentencia en sentido negativo y absolviendo a los acusados. Y ello en base a que:

 

1.      Consta acreditado que el acusado ejercía su actividad de "santería", en establecimiento abierto al público y con licencia legal, del que era titular, mediante rituales y venta de elementos relacionados con el esoterismo, tales como velas, polvos, jabones, libros y otros productos similares, a cambio de precio establecido al efecto según el ritual empleado.

2.      Es a este establecimiento al que acude la denunciante, de forma voluntaria, en busca de rituales para mejorar la situación económica de su papelería, accediendo a la práctica de los rituales que le aconseja el acusado, así como al pago del precio fijado, a la compra de libros y otros productos relacionados con dicha actividad, aceptando que el acusado se personara en su librería en dos ocasiones a efectuar "una limpieza", situación que se mantiene en el tiempo.

3.      Ningún engaño bastante o suficiente para producir error se puede apreciar en la conducta de los acusados, puesto que no se ha aportado dato objetivo de su supuesta "vulnerabilidad, falta de viveza intelectual, credulidad, carencia de cultura y torpeza mental".

4.      Constando, únicamente, el Informe emitido el 2 de Diciembre de 2011, por una Psicóloga, a instancia de la acusación particular, consistente en una primera y única valuación psicológica, en el que refiere "problemas generalizados de ansiedad" y "rasgos limites y depresivos".

5.      Pero aun hay mas, puesto que el entorno familiar de la denunciante, tanto su madre como el esposo de aquella, eran conocedores de sus creencias y en cierta forma consentidas, tal y como lo manifestó este ultimo en el acto del Juicio Oral diciendo "que su suegra creía en la santería, y que convenció a su mujer", añadiendo "que su esposa estaba capacitada para el manejo del negocio y podía efectuar disposiciones de dinero".

 

La conclusión de todo lo anterior es evidente: dado que la actividad ejercida por los acusados en el ámbito del esoterismo y facultades paranormales o extrasensoriales, es legal y cuenta con los permisos y licencias correspondientes para su explotación en un negocio abierto al público, siendo una actividad hoy en día muy frecuente y publicitada en los diversos medios de comunicación, existiendo programas exclusivos dedicados a dichas actividades y libremente ofertados al publico, contando con numerosos clientes al efecto, es evidente que la prestación de dichos servicios a quienes acuden de forma voluntaria y con conocimiento de su contenido y de la prestación económica que deben efectuar a cambio del servicio ofertado, no pueden ser objeto de infracción penal, no existiendo engaño bastante para inducir error en la persona que comparte estas creencias en el libre ejercicio de su voluntad, como es el caso que nos ocupa,

 

Y es que, como decíamos al principio, no toda actuación que podríamos calificar como engañosa, alcanza la tipificación penal. La solución a este tipo de “incidencias” debe ser más bien cultural que legal.
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